Askeri Mahkemelerin 2017 yılı Anayasa değişiklikleri ile tamamen kaldırılması sonrasında artık askeri suçlara sivil mahkemeler bakmaktadır. Askeri mahkemeler kaldırılmış olsa da Askeri Ceza Kanunu halen yürürlüktedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan muvazzaf, sözleşmeli veya yükümlü bütün rütbelerdeki personel askeri suçlarla ilgili olarak bu kanunu tabidir.

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunun 87/1 Maddesi emre itaatsizlikte ısrar suçunu şu şekilde tanımlamıştır. “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesine söz veya fiili açıkça reddeden veya emrin tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Madde ile emre itaatsizlikte ısrar suçu düzenlenmiştir. Kanunun lafzına göre itaatsizlikte ısrar etme suçunun unsurları şunlardır:

a.Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,

b.Emrin yetkili bir amir tarafından verilmesi,

c.Böyle bir emrin varlığında failin bilgisinin olmaması,

d.Emrin hiç yapılmaması veya yerine getirilmemesinin sözle veya fiilen açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi,

e.Bilerek veya isteyerek (itaatsizlik kastıyla) hareket edilmesi

Emir İç Hizmet Kanununun 8. Maddesinde “Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle,yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Emir, “Üstünlük yetki ve kudretini haiz bir merci tarafından, belirli bir hareketin yapılması ve yapılmaması maksadı ile ast durumunda bulunan kimseye yönelmiş bir irade açıklamasıdır”. Emir ile askerlik hizmetine ilişkin hususların yapılması ya da yapılmaması istenir. Emrin yerine getirilmesi için o emrin meşru olması, yani alan açısından hukuka aykırı bir durumun olmaması demektir. Bir emrin meşru olabilmesi için, yetkili bir amir tarafından verilmiş olması, astın emri yerine getirmeye mecbur olması ve emrin yasaların gösterdiği ve gerektirdiği şekil ve içerik şartlarına uygun olması gerekmektedir.

Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “Hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”. Şeklinde düzenlenmiştir.

ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.” şeklinde tanımlanmıştır. GÖRÜLECEĞİ ÜZERE; HİZMETE İLİŞKİN EMRİN EN ÖNEMLİ ÖZELLİĞİ; MALUM VE MUAYYEN OLARAK AMİR TARAFINDAN VERİLMİŞ OLMASIDIR. Yani bu suçun işlenebilmesi için astın kendisine verilen askeri hizmete ilişkin emri yerine getirmemiş olması gerekmektedir.

ASKERİ CEZA KANUNUNA GÖRE; EMİR KİPİ İÇEREN HER CÜMLE EMİR DEĞİLDİR. Askeri hizmetle ilgili olmayan, somutlaştırılmamış veya personelin özel yaşamına ilişkin emirlere uyulmaması bu suçu oluşturmaz.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/121-119 Esas ve Karar sayılı ilamında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, kanuni tipe uygun bir eylemin gerçekleşmesinin (maddi unsur) yanında, bu eylemin suç işleme kastı ile ifa edilmiş olması, diğer bir ifadeyle, manevi unsurun (kast) da mevcut olması gerekir. Bu suç için sanığın emre itaat etmeme kastı ile hareket etmesi gerekir.

Nitekim Askeri Yargıtay Daireler Kurulu kast unsurunu değerlendirdiği şu kararı vermiştir. “Sanığın kalbinden rahatsız olduğu ve bu rahatsızlığın hareketlerini kısıtladığı hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Olaydan iki ay önce aldığı rapor nedeniyle, ağır bedeni faaliyetlerden muaf tutulması gereken sanığın; her an silahlı bir çatışma çıkması ve bu nedenle manevra yapılması gibi önceden tahmin edilemeyecek ağır bedeni hareketler içeren davranış biçimleri ile karşılaşılması ihtimali bulunan iç güvenlik operasyonuna katılması durumunda; bünyesindeki rahatsızlıktan kaynaklanabilecek sorunlardan endişelendiği görülmektedir. Bu endişeleri kapsamında doktora sevkini isteyen, ancak bu yöndeki haklı talepleri kabul edilmeyen sanığın, hizmetten sıyrılmak kastı ile değil, hakkını aramak maksadıyla hareket ettiği, üzerine atılı suçun kasıt (manevi) unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından; itirazın reddine karar verilmiştir.”

Emre İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası

Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar,

Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar,

Bu suçlar seferberlikte yapılırsa beş yıla kadar,

Düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.

87 nci maddede yazılı itaatsizlik suçlarını; toplu asker karşısında yahut silah başı emrine karşı veya silahlı iken veya hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastı ile yapanlar altı aydan beş seneye kadar hapis, seferberlikte beş seneye kadar ağır hapis ve düşman karşısında on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun yargılaması Asliye Ceza Mahkemesince yapılır.

Emre İtaatsizlikte Israr Suçunda Hükmün açıklanması geri bırakılabilir mi?

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu Ek Madde 4- (Ek: 23/6/2016 – 6722/14 md.): 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, aşağıdaki hâller hariç askeri suç ve cezalar hakkında da uygulanır:
A) Sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi.
B) Fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi.
C) Fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi.

Emre itaatsizlikte ısrar suçu sırf askeri suçtur. Bu suçtan dolayı verilen 6 ay ve daha fazla suçlarda HAGB (Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması) uygulanmaz. Ayrıca itaatsizlik isiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratıyor ya da büyük bir zarar meydana getiriyorsa veyahut savaş veya seferberlikte işlenmişse Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması kararı verilemez. Ancak Türk Ceza Kanunu uyarınca erteleme, seçenek yaptırımlara çevrilme gibi yaptırımlar uygulanabilir.